פקודת הנזיקין, הוראת חוק אזרחית, היא המקור הנורמטיבי לתביעות בגין נזק שנגרם לאדם.
העיקרון המונח בבסיס הפקודה הוא – "השבת המצב לקדמותו" קרי, תשלום הפיצויים מורכב מההוצאות בגין הנזק, אובדן השתכרות ונכות וכן מכאב וסבל שנגרמו לנפגע.
הפקודה כוללת עוולות שונות, באמצעותן ניתן לתבוע. המרכזית שבהן, היא עוולת הרשלנות.
בתביעה בגין עוולה זו, טוען הנפגע, כי לפוגע הייתה חובת זהירות כלפיו, החובה הופרה במעשה או מחדל מה שהוביל לקרות הנזק. בגין נזק זה, תובע הנפגע פיצויים.
הפסיקה בנושא זה היא חד משמעית – רופא חב בחובת זהירות לחוליו. זאת בשונה ממקרים אחרים בהם נבחנת השאלה: האם בין הנפגע לפוגע ישנה חובת זהירות.
היחסים בין רופא למטופליו דומים ליחסים בין עורך דין ללקוחותיו ועוד בעלי מקצועות כגון זה. על כן, כאשר מתקיימים יחסי שכנות בין הצדדים – חובת הזהירות המושגית והקונקרטית אינה נתונה בספק.
רשלנותו של הרופא היא רשלנות רפואית, ככזו, רשאי החולה הנפגע לתבוע בגין הנזק שנגרם לו.
מעשיו ומחדליו של הרופא בזמן בדיקה ובוודאי שבזמן ניתוח, ייבחנו בהתאם לאמות מידה של "רופא הסביר" קריטריונים כלליים המצופים מרופא נורמטיבי.
בין היתר השאלות שיבחנו:
חובת ההוכחה, כי הרופא התרשל במילוי תפקידו ונהג בניגוד "רופא הסביר, מוטלת על החולה שנפגע במהלך הניתוח או כתוצאה ממנו.
במקרה זה על התביעה לעמוד במאזן ההסתברויות ולהוכיח ב-51% לפחות, כי הרופא "לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שרופא סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות".
כמו כן, על החולה הנפגע להוכיח, כי מעשיו או מחדליו של הרופא במהלך הניתוח, הם ורק הם הובילו לקרות הנזק.
משמע, ישנו קשר סיבתי בין פעולת הרופא או מחדלו לנזק שנגרם. תכונה ייחודית לחולה – כמו לדוגמא ליקוי בריאותי קודם – עשויה לקטוע את הקשר הסיבתי ולהסיר מהרופא את האחריות לנזק.
תביעת רשלנות רפואית בניתוח, יכולה שתסתמך גם על אי חשיפת סיכונים. במקרה כזה, יטען החולה הנפגע, כי לא נמסרה לו ה"תמונה השלמה" בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח.
העדר מידע זה, פגע בהסכמתו מדעת לביצוע הניתוח. כלומר, אם היו נחשפים בפניו כל הסיכונים והסיכויים המתלווים לניתוח, ייתכן, כי היה בוחר שלא לבצעו.
ללא קשר לפעולת הרופא או למחדליו במהלך הניתוח, מוטלת עליו החובה לחשוף בפניי החולה את כל הסיכונים והסיכויים להם.
משלא עשה כן, ולחולה נגרם נזק, ניתן לחייבו בתשלום פיצויים.
בכל מקרה של נזק כתוצאה מפעולה רפואית ובוודאי כתוצאה מפעולה פולשנית של ניתוח, כדאי לפנות אל עורכי דין בתחום רשלנות רפואית.
הפסיקה בתחום הרשלנות הרפואית היא ענפה, כך שעוד טרם הגשת התובענה ניתן להעריך את סיכוייה.